Ce n’est pas le pire.
Hier, la Cour d’appel du cinquième Circuit aux Etats-Unis a tranché en faveur du procureur général du Texas, Ken Paxton, dans le cadre d’un procès concernant la loi HB 20, une loi bizarre qui interdit effectivement à de nombreuses applications et sites web de modérer les messages des résidents du Texas.
La Cour a accordé au procureur Paxton un sursis sur une décision antérieure visant à bloquer la loi, laissant HB 20 entrer en vigueur immédiatement pendant que le reste de l’affaire se poursuit. La décision a été rendue sans explication. Mais les observateurs de la cour n’ont pas été nécessairement surpris, car elle faisait suite à une audience tout aussi bizarre en début de semaine – une audience qui devrait alarmer presque tous ceux qui gèrent un site Web. Et sans l’intervention d’un autre tribunal, elle va faire courir un risque juridique aux réseaux sociaux qui opèrent au Texas.
La loi HB 20, pour récapituler, interdit aux plateformes de médias sociaux de supprimer, de déclasser, de démonétiser ou d’exercer toute autre forme de « discrimination » à l’encontre de contenus fondés sur « le point de vue de l’utilisateur ou d’une autre personne ».
Elle s’applique à tout « site internet ou application » qui atteint 50 millions d’utilisateurs actifs mensuels et « permet aux utilisateurs de communiquer avec d’autres utilisateurs », avec des exceptions pour les fournisseurs de services internet et les sites de médias. Les réseaux sociaux ne sont pas non plus autorisés à interdire des utilisateurs en fonction de leur localisation au Texas, une disposition clairement destinée à empêcher les sites de se retirer tout simplement de l’État – ce qui pourrait être la solution la plus simple pour beaucoup d’entre eux.
Tout cela se produit parce qu’un juge ne croit pas que YouTube soit un site web.
Lors de l’audience de lundi, Ken Paxton et un avocat de NetChoice se sont retrouvés devant les juges du cinquième Circuit Leslie Southwick (qui a voté contre la majorité), Andrew Oldham et Edith Jones. Les choses étaient risquées dès le début. Ken Paxton a fait valoir que les sociétés de médias sociaux devraient être traitées comme des transporteurs publics en raison de leur pouvoir de marché, ce qui les obligerait à traiter tous les contenus de manière neutre comme le font les compagnies de téléphone, ce qu’aucune loi établie n’exige, même de loin. En fait, grâce à l’abrogation par les Républicains des lois sur la neutralité de l’Internet, même les fournisseurs de services Internet comme Comcast et Verizon ne sont pas des opérateurs communs.
Le panel, cependant, a semblé sympathiser avec le raisonnement de Ken Paxton. Le juge Oldham s’est dit choqué (choqué !) d’apprendre qu’une entreprise privée comme Twitter pouvait interdire des catégories de discours comme les commentaires pro-LGBT. « C’est extraordinaire », a déclaré M. Oldham. « Sa future propriété – elle pourrait simplement décider que nous, la place publique moderne de Twitter … nous n’aurons pas de discours pro-LGBT ». Il a ensuite parcouru une analogie étendue dans laquelle Verizon écoutait chaque appel téléphonique et coupait toute conversation pro-LGBT, ignorant les interjections que Twitter n’est tout simplement pas un transporteur public et que la comparaison ne s’applique pas.
« VOS CLIENTS SONT DES FOURNISSEURS D’ACCÈS INTERNET. ILS NE SONT PAS DES SITES WEB ».
Mais l’audience a complètement déraillé lorsque le juge Jones a commencé à discuter de la section 230, la loi qui protège les personnes qui utilisent et exploitent des « services informatiques interactifs » contre les poursuites judiciaires concernant le contenu de tiers. Les tribunaux ont appliqué le terme « service informatique interactif » à toutes sortes de choses, y compris les forums Web de la vieille école, les listes de diffusion par courrier électronique et même les sites de commérage. Mais alors que l’avocat de NetChoice soutenait que les sites web devaient bénéficier de la protection du premier amendement, le juge Jones semblait déconcerté par la terminologie.
« Ce n’est pas un site web. Vos clients sont des fournisseurs d’accès à Internet. Ce ne sont pas des sites web », a affirmé Jones à propos de sites web comme Facebook, YouTube et Google. « Ils sont définis dans la loi comme des services informatiques interactifs ». Pour manier le terme un peu plus loin, elle a demandé si les sites étaient des « fournisseurs de services interactifs » qu’elle a définis comme fondamentalement différents des sites web de médias comme Axios et Breitbart. (Les sections de commentaires des journaux et des blogs ont été définies à plusieurs reprises comme des services informatiques interactifs, également).
L’idée que YouTube est un « fournisseur d’accès à Internet » et non un « site web » est absurde au sens littéral du terme, puisqu’il s’agit manifestement d’un site web auquel vous devez accéder via un fournisseur d’accès à Internet distinct. (Il n’est pas certain que Jones ait confondu « services informatiques interactifs » et fournisseurs d’accès à Internet. Mais le vrai problème n’est pas un juge qui ne comprend pas la technologie. C’est qu’elle pense apparemment que le fait de s’appuyer sur la section 230 prive les opérateurs de sites Web des droits du premier amendement. Autour de l’hésitation bizarre sur les « fournisseurs d’accès à Internet », Jones a exposé une ligne de pensée qui semble se résumer à ceci :
Seuls les « services informatiques interactifs » peuvent s’appuyer sur la section 230.
La section 230 protège ces sites contre le fait d’être considérés comme les « éditeurs ou les orateurs » d’un élément donné du contenu d’un tiers.
Le premier amendement s’applique si les entreprises expriment un discours.
Si les entreprises ne sont pas légalement responsables d’un cas spécifique de discours illégal, leur stratégie globale de modération ne devrait pas non plus être considérée comme un discours.
Ainsi, YouTube et Facebook doivent choisir entre être des « services informatiques interactifs » au sens de la section 230 et bénéficier des droits du premier amendement.
Rien dans cette logique ne s’arrête aux géants mondiaux de la technologie. Le raisonnement de Jones serait un chèque en blanc pour les lois qui exigent que les sites (ou les applications ou les listes de diffusion) de toute taille acceptent une stratégie de modération mandatée par le gouvernement ou s’exposent à des poursuites pour diffamation et harcèlement chaque fois qu’un utilisateur publie un commentaire. C’est bien pire que de ne pas savoir que YouTube est un site web – un terme que Jones semble utiliser métaphoriquement pour désigner un éditeur de discours.
Il y a un sentiment général, mais vague, que les grands sites web devraient être traités comme des services publics.
Il existe un sentiment général selon lequel des sites comme YouTube se sentent suffisamment puissants pour être des services publics, de sorte que les juges et les législateurs (et Elon Musk) peuvent s’en tirer en lançant des termes vagues comme « place publique moderne ». Mais ni Paxton ni les juges du cinquième circuit ne se sont même souciés d’un cadre juridique qui se concentrerait sur les plateformes les plus puissantes du monde. Au lieu de cela, le critère des « 50 millions d’utilisateurs » de HB 20 balayerait probablement des entreprises non « Big Tech » comme Yelp, Reddit, Pinterest et bien d’autres. Ces sites (pardon, « fournisseurs d’accès à Internet ») sont-ils aussi la compagnie de téléphone ?
Pendant ce temps, les vrais fournisseurs d’accès à Internet bénéficient d’un laissez-passer malgré leur pouvoir extraordinaire sur l’accès à Internet des Américains, apparemment pour la seule raison qu’ils n’ont pas mis les politiciens du Texas en colère.
La loi HB 20 stipule que si vous gérez un réseau social – même à but non lucratif – vous devrez abandonner vos normes communautaires si suffisamment de personnes apprécient l’espace que vous avez construit sur ces normes. Et ce n’est que le début des problèmes. Le fait de qualifier un message de fausse information constitue-t-il une « discrimination » à son égard ? YouTube peut-il honorer la demande d’un annonceur de retirer ses publicités de vidéos particulièrement offensantes ? Reddit peut-il députer des modérateurs pour bannir des utilisateurs de certaines parties de la plateforme ? Le Texas peut-il vraiment obliger n’importe quel site Internet à opérer dans son État ? Les maux de tête juridiques potentiels sont infinis et morbidement fascinants.
Tout cela pour dire que l’une des plus hautes juridictions du pays a fait exploser la loi sur Internet parce que ses juges ne voient aucune différence entre Pinterest et Verizon. Et ils devraient essayer de taper « youtube.com » dans un navigateur.
